De nordiske forbrugerombudsmænds standpunkt til markedsføring via sociale medier af 3. maj 2012

Når erhvervsdrivende markedsfører sig via sociale medier, skal markedsføringen overholde de almindelige regler, som gælder for markedsføring på internettet.

De nordiske forbrugerombudsmænd udarbejdede i maj 2010 et fællesnordisk standpunkt til handel og markedsføring på internettet. Dette standpunkt beskriver de generelle regler og principper, der gælder ved markedsføring på internettet, og finder derfor også anvendelse, når erhvervsdrivende markedsfører sig via sociale medier.

Nærværende standpunkt til markedsføring via sociale medier er således et supplement til standpunktet til handel og markedsføring på internettet.

I standpunktet anvendes på skift udtrykkene ”bør” og ”skal/må”. Ved anvendelse af udtrykket ”bør”, skal det forstås således, at der er tale om en anbefaling, hvor anvendelsen af udtrykket ”skal/må”, skal det forstås således, at kravet følger direkte af markedsføringslovene og eventuelt anden forbrugerbeskyttende lovgivning.

Ved sociale medier forstås almindeligvis en online tjeneste, hvor privatpersoner har mulighed for at oprette profiler og kommunikere med hinanden, herunder dele oplysninger og indhold,
som fx tekst, billeder, lydfiler m.v. Et socialt medie kan fx være et chat-rum, spil eller en social netværkstjeneste.

Mange sociale medier anvendes imidlertid også af erhvervsdrivende, som ønsker at markedsføre sig over for brugerne af det sociale medie. De sociale medier stiller ofte forskellige markedsføringsmuligheder til rådighed for erhvervsdrivende. De erhvervsdrivende kan fx købe målrettede bannerannoncer og oprette profiler med forskellige muligheder for at få spredt
virksomhedens reklamebudskaber ved hjælp af funktioner, som giver brugerne mulighed for at dele de erhvervsdrivendes markedsføringsmateriale med andre brugere.

Der er i gennemgangen taget udgangspunkt i de markedsføringsformer, som erhvervsdrivende i dag kan anvende til at markedsføre sig via sociale medier. Standpunktet er generelt og gælder alle sociale medier. I standpunktet er der medtaget konkrete eksempler fra Facebook, da dette sociale medie formentlig er det mest anvendte i dag, jf. bl.a. bilag 1.

Sociale medier tilbyder ofte, som nævnt ovenfor, at erhvervsdrivende kan oprette annoncer, som kan målrettes på baggrund af det sociale medies kendskab til brugeren, herunder brugerens alder, køn, bopæl samt oplysninger om brugeren indsamlet ved hjælp af cookies osv. Nationale regler, der gennemfører direktiver om beskyttelse af personoplysninger, finder anvendelse ved brug af brugernes personoplysninger til markedsføring via sociale medier, og
den erhvervsdrivende skal sikre, at reglerne om behandling af personoplysninger er overholdt.²

Spørgsmålet om erhvervsdrivendes behandling af brugernes personoplysninger, herunder fx indsamling, brug eller overdragelse, vil ikke blive behandlet i nærværende standpunkt. I stedet henvises til de nationale datatilsyn og udtalelser fra en EU-rådgivningsgruppe.³ Krav til information og samtykke ved lagring af eller adgang til oplysninger i slutbrugerens terminaludstyr er heller ikke reguleret i dette standpunkt. Se bilag 4 til standpunktet om de danske regler på området.

Standpunktet er teknologineutralt og finder anvendelse, uanset hvordan det sociale medie kan tilgås.

Når erhvervsdrivende markedsfører sig via sociale medier, skal lovgivningens almindelige regler for markedsføring overholdes. I de følgende afsnit vil de regler, som erhvervsdrivende særligt skal være opmærksomme på, når de markedsfører sig via sociale medier, blive gennemgået.

I standpunktet anvendes begrebet "markedsføring". Begrebet skal forstås således, at det omfatter alt fra opbygning af image (”branding”) til den erhvervsdrivendes konkrete salgstilbud og andre salgsfremmende foranstaltninger.

2. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 95/46/EF om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger (databeskyttelsesdirektivet) og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/58/EF om behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred i den elektroniske kommunikationssektor (e-databeskyttelsesdirektivet).

3. Gruppen, som kaldes artikel 29-gruppen, er nedsat med hjemmel i databeskyttelsesdirektivet og har repræsentanter fra alle medlemslandenes datatilsyn. Se fx artikel 29-gruppens udtalelse nr. 5/2009 om internetbaserede sociale netværksaktiviteter eller udtalelse nr. 2/2010 om adfærdsbaseret annoncering på internettet.

Sociale medier opfattes primært som en platform, hvor privatpersoner kan udveksle oplysninger med hinanden. Derfor skal erhvervsdrivende, der benytter sociale medier til markedsføring, være særligt opmærksomme på, at det til enhver tid skal fremgå klart, når brugerne af det sociale medie bliver udsat for markedsføring.

Det overordnede formål med kravet om identifikation er, at der er gennemsigtighed, og at brugerne af det sociale medie kan gennemskue, hvornår han eller hun bliver udsat for markedsføring eller anden kommerciel kommunikation.

1. Al markedsføring skal udformes og præsenteres på en måde, så det klart og tydeligt fremgår, at der er tale om markedsføring, og på hvis vegne markedsføringen foretages.⁴
1.1. Hvis markedsføring vises på et sted, der ikke er forbeholdt markedsføringsbudskaber, stilles der større krav til tydeliggørelsen af, at der er tale om markedsføring.⁵

2. Erhvervsdrivende må ikke, i modstrid med sandheden, hævde eller give indtryk af, at han eller hun ikke handler som led i sit erhverv, sin forretning, sit håndværk eller sin profession, eller i modstrid med sandheden, udgive sig for at være forbruger.⁶

2.1. Hvis en erhvervsdrivende anvender sin egen private profil til at markedsføre sin virksomhed eller sine produkter, skal det tydeligt oplyses, at budskabet hidrører fra en erhvervsdrivende.

3. Når en privatperson modtager betaling eller andre fordele for at omtale eller på anden måde markedsføre en erhvervsdrivendes varer eller tjenesteydelser, skal det klart fremgå, at der er tale om reklame, eller at personen har modtaget betaling eller andre fordele for at omtale produktet. Den erhvervsdrivende er forpligtet til at informere privatpersonen om dette krav.

4. Erhvervsdrivende, som opretter profiler, sider eller lignende for deres virksomhed, skal iagttage visse oplysningskrav, som har til formål at sikre, at både forbrugere og myndighederne har en let, umiddelbar og vedvarende adgang til oplysninger om virksomheden. Erhvervsdrivende skal blandt andet give oplysninger om virksomhedens navn, adresse og epostadresse, det nummer hvormed virksomheden er registreret i et offentligt register⁷ samt andre oplysninger, som skal gives ifølge lovgivningen.⁸

4. Jf. artikel 6, litra a, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/31/EF af 8. juni 2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked (herefter direktivet om elektronisk handel). Bestemmelsen er gennemført i dansk ret i e-handelslovens § 9 og markedsføringslovens § 10, stk. 3.

5. På det sociale medie, Facebook, er højre del af skærmen fx forbeholdt annoncer. Dette er angivet ved en bjælke med overskriften ”Sponsoreret”. Private brugeres Timeline/væg og nyhedsside/startside, kan derimod ikke anses for at være forbeholdt reklamer.

6. Jf. bilag 1, nr. 22, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/29/EF af 11. maj 2005 om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked (herefter markedsføringsdirektivet). Bestemmelsen er gennemført i dansk ret ved markedsføringslovens § 9, jf. bilag 1, pkt. 22.

7. I Danmark: CVR-registret. I Sverige: Næringslivsregistret. I Norge: Foretaksregistret. I Finland: Handelsregistret . I Island: Ríkisskattstjóri. På Færøerne: Skráseting Føroya.

8. Jf. artikel 5 i direktivet om elektronisk handel. Bestemmelsen er gennemført i dansk ret i e-handelslovens § 7.

Erhvervsdrivende må som udgangspunkt ikke rette henvendelse til en fysisk person¹⁰ ved brug af elektronisk post med henblik på direkte markedsføring. Forbuddet gælder dog ikke, hvis den erhvervsdrivende forudgående har opnået modtagerens udtrykkelige samtykke til at modtage markedsføring via elektronisk post¹¹.

Hvornår anses henvendelser eller meddelelser på sociale medier for elektronisk post?

Ved elektronisk post forstås:

”Enhver meddelelse i form af tekst, stemmegengivelse, lyd eller billede, som sendes via et offentligt kommunikationsnet, og som lagres i nettet eller i modtagerens terminaludstyr, indtil meddelelsen hentes af modtageren”¹².

En henvendelse eller meddelelse til en profil på et socialt medie vil være omfattet af forbuddet, hvis den erhvervsdrivende skal rette henvendelse ved brug af elektronisk post, som defineret ovenfor. Om en henvendelse er omfattet af begrebet elektronisk post, må bero på en konkret vurdering. Følgende tre betingelser skal være opfyldt, for at der kan være tale om elektronisk post:

Meddelelsen skal sendes via et ”offentligt kommunikationsnet.”
Hvis kommunikationen sker via en tjeneste på internettet, der ikke på forhånd er afgrænset til en bestemt kreds af slutbrugere, vil meddelelsen være sendt via et offentligt kommunikationsnet.

Meddelelsen skal ”lagres i nettet eller i modtagerens terminaludstyr, indtil den hentes af modtageren.” Hvis meddelelser kun vises for brugere, der er online, men forsvinder, hvis dette ikke er tilfældet, vil man ikke kunne sige, at meddelelsen lagres i nettet eller i modtagerens terminaludstyr, indtil den hentes af modtageren¹³.

Meddelelsen skal ”sendes” til brugeren af det sociale medie.

Det er altså et krav, at meddelelsen sendes til brugeren af det sociale medie. Heri må indlægges den forudsætning, at meddelelsen sendes til en bestemt modtagers elektroniske adresse.

Nogle sociale medier er helt eller delvist teknisk indrettet således, at meddelelser ikke sendes til modtageren, men hentes af modtageren eller på anden måde udveksles med modtageren. Det kan give anledning til tvivl, hvorvidt en meddelelse i disse tilfælde må anses for omfattet af definitionen på elektronisk post. Der kan anføres argumenter for at anse henvendelsen for at være sendt til brugeren af det sociale medie, hvis brugeren ikke kan forhindre modtagelse af henvendelsen - fx ved gennem egne indstillinger at sortere i meddelelser fra vennekredsen for derved at undgå at få kommercielle henvendelser.

Er der tale om en henvendelse, der sendes via elektronisk post med henblik på direkte markedsføring, er henvendelsen kun lovlig, hvis modtageren har givet et forudgående samtykke, jf. pkt. 3.2.

Er henvendelsen ikke omfattet af definitionen på elektronisk post – fx fordi den ikke kan anses for sendt til modtageren - er det de nordiske forbrugerombudsmænds opfattelse, at henvendelsen er omfattet af e-databeskyttelsesdirektivets14 artikel 13, stk. 3. Efter denne bestemmelse skal abonnenter eller brugere som minimum have mulighed for at frabede sig uanmodet kommunikation med henblik på direkte markedsføring ved brug af andre midler end elektronisk post. Se mere under pkt. 3.4¹⁵.

Det er den erhvervsdrivendes ansvar at sikre, at forbuddet mod uanmodet henvendelse ved brug af elektronisk post ikke overtrædes. Er den erhvervsdrivende i tvivl om, hvorvidt han eller hun retter henvendelse til en person ved brug af elektronisk post, bør den erhvervsdrivende, der ikke har brugerens udtrykkelige samtykke til markedsføring, enten undersøge det sociale medies tekniske indretning eller afholde sig fra at rette henvendelse til brugeren via det sociale medie.

1. Erhvervsdrivende må ikke rette henvendelse til en profil på et socialt medie i markedsføringsøjemed ved brug af elektronisk post, medmindre der er indhentet et samtykke hertil.

2. Brugerens samtykke skal være aktivt, frivilligt, udtrykkeligt, konkretiseret og informeret.

2.1. Et samtykke kan ikke indhentes via det sociale medies standardvilkår.

2.2. Et samtykke skal være forudgående – dvs. at en erhvervsdrivende ikke kan indhente et samtykke til markedsføring ved at henvende sig ved elektronisk post til modtageren. En sådan henvendelse vil i sig selv blive anset for en uanmodet henvendelse.

3. Hvis den erhvervsdrivende benytter et samtykke til at sende markedsføring ved brug af elektronisk post, skal alle meddelelser fra den erhvervsdrivende indeholde en adresse, som modtageren kan henvende sig til for at tilbagekalde samtykket og derved få standset fremtidige henvendelser¹⁶.

4. I tilfælde hvor en erhvervsdrivende med det formål at foretage direkte markedsføring over for abonnenter eller brugere, benytter andre midler end elektronisk post til uanmodet kommunikation, skal modtageren kunne frabede sig henvendelser fra den erhvervsdrivende¹⁷.

4.1. Når den erhvervsdrivende skal rette henvendelse til en person, skal den erhvervsdrivende give personen en nem adgang til at frabede sig fremtidige henvendelser.

5. Reglerne gælder, når den erhvervsdrivende selv retter henvendelse til en bruger af et socialt medie, og når den erhvervsdrivende præmierer eller på anden måde belønner eller opfordrer brugerne af et socialt medie til at sprede meddelelser fra den erhvervsdrivende, som nævnt under pkt. 3.1. og 3.4., til andre brugere¹⁸.

5.1. En handling anses for præmieret eller belønnet, hvis brugeren kan opnå en fordel, fx en rabat, opnå eller få forøget en vinderchance i en konkurrence eller der på anden måde skabes et incitament til at sprede meddelelsen.

9. Den finske forbrugerombudsmand har ikke tilsluttet sig afsnit 3. Området hører under den finske dataombudsmand, som endnu ikke har taget stilling til, hvordan han fortolker direktivet i relation til sociale medier. Den islandske forbrugermyndighed (Neytendastofa) har heller ikke kunnet tilslutte sig dette afsnit, da det hører under en anden myndighed.

10. I Danmark gælder forbuddet alle - dvs. både fysiske og juridiske personer, samt offentlige myndigheder, jf. markedsføringslovens § 10.

11. Jf. artikel 13, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/136/EF af 25. november 2009, som ændrer direktiv 2002/58/EF af 12. juli 2002 (e-databeskyttelsesdirektivet). Forbuddet gælder, hvad enten henvendelsen indeholder reklame for konkrete varer eller tjenesteydelser, eller der er tale om etablering eller profilering af omdømme eller image (”branding”). Bestemmelsen er gennemført i dansk ret i markedsføringslovens § 10.

12. Definitionen af elektronisk post fremgår af artikel 2, litra h, i direktivet om databeskyttelse inden for elektronisk kommunikation. (direktiv 2002/58/EF af 12. juli 2002)

13. Som et eksempel herpå kan nævnes pop-up reklamer, jf. en udtalelse af 27. januar 2003 fra Kommissionen (svar på forespørgsel E-3392/02), som kan læses her: http://eurlex.europa.eu/Notice.do?mode=dbl&lang=da&ihmlang=da&lng1=da,da&lng2=da,de,el,en,es,fi,fr,it,nl,pt,sv,&val=339170:cs&page

14. Se note 11. Direktivet finder anvendelse på behandling af personoplysninger i forbindelse med, at offentligt tilgængelige elektroniske kommunikationstjenester stilles til rådighed via offentlige kommunikationsnet i Fællesskabet. Ved kommunikation forstås, jf. artikel 2, litra d), oplysninger som udveksles eller overføres mellem et begrænset antal parter via en offentlig tilgængelig elektronisk kommunikationstjeneste. Bestemmelsen er implementeret i dansk ret i markedsføringslovens § 10, stk. 4.

15. Der er stor interesse for, hvordan Forbrugerombudsmændene vurderer meddelelser på det sociale medie, Facebook. Forbrugerombudsmændenes vurdering af, hvordan meddelelser på Facebook skal fortolkes i forhold til reglerne om uanmodet elektronisk post og anden uanmodet elektronisk kommunikation fremgår af bilag 1. Bilaget er udtryk for forbrugerombudsmændenes nuværende fortolkning, der kan tages op til revision i lyset af drøftelser af reglerne i EU, jf. nærmere bilag 1.

16. E-databeskyttelsesdirektivets artikel 13, stk. 4, andet pkt..

17. Jf. markedsføringslovens § 10, stk. 6. I Danmark kan personer generelt frabede sig direkte markedsføring ved andre fjernkommunikationstekniker end elektronisk post, telefax og automatisk opkaldssystem ved at lade sig registrere på ”Robinsonlisten”, som erhvervsdrivende skal tjekke, inden de retter uanmodet henvendelse til personen. Kravet gælder ikke, hvis personen forudgående har givet et udtrykkeligt, konkretiseret og informeret samtykke til at modtage markedsføringshenvendelser fra en erhvervsdrivende. Det er formentlig i praksis ofte ikke muligt for danske erhvervsdrivende, der markedsfører sig via sociale medier, at vide, hvem henvendelsen bliver videresendt til og tjekke Robinsonlisten. Det kan derfor være vanskeligt at håndhæve pligten til forudgående at tjekke Robinsonlisten over for erhvervsdrivende, der markedsfører sig via sociale medier.

18. Det betyder, at de nordiske forbrugerombudsmænd ikke anser anvendelse af delefunktioner for at være i strid med reglerne,
se også bilag 1. Opfordrer den erhvervsdrivende brugerne til at sprede budskabet, som nævnt i pkt. 3.5.1. vil den erhvervsdrivende blive ansvarlig, hvis reglerne ikke overholdes.

Kravene og anbefalingerne i pkt. 1 – 3 og pkt. 5 i dette standpunkt gælder også ved markedsføring rettet mod børn og unge med de skærpelser, der angives i nærværende pkt.. Herudover gælder de særlige regler, som er fastsat i de enkelte landes lovgivning om markedsføring rettet mod børn og unge.

1. Det skal være åbenlyst for den aldersgruppe, som den erhvervsdrivende henvender sig til, at der er tale om markedsføring¹⁹.

2. Erhvervsdrivende skal udforme deres markedsføring under særlig hensyntagen til børn og unges naturlige godtroenhed, manglende erfaring og kritiske sans, som bevirker, at de er lette at påvirke og nemme at præge.

3. Erhvervsdrivende skal tage særligt højde for, om reklamens form og indhold og produktets art giver anledning til, at der skal tages særlige hensyn for at beskytte den aktuelle målgruppe.

4. Erhvervsdrivende må ikke direkte opfordre eller tilskynde børn til at købe eller til at overtale deres forældre eller andre voksne til at købe deres produkter²⁰. Om markedsføringen opfordrer eller tilskynder til køb må vurderes konkret. Denne vurdering skal foretages ud fra barnets perspektiv ved, at der tages hensyn til alder, udvikling og andre forhold, som gør børn særligt sårbare. Ved den konkrete vurdering tillægges blandt andet følgende momenter betydning:

4.1. Hvor klart er købsopfordringen formuleret, herunder hvilket indtryk der skabes. Det vil være en direkte opfordring til køb, hvis markedsføringen indeholder tekst som fx: ”gå ud og køb bogen” eller ”bed din mor om at hente varen i den nærmeste forretning”²¹.

4.2. Hvordan er markedsføringen rettet mod barnet. Er markedsføringen fx sendt via et medie, som retter sig direkte og individuelt til barnet.

4.3. Hvor let er det at købe det markedsførte produkt. Er det fx muligt at klikke på et link, hvorved der kan foretages et køb. Det vil umiddelbart være en opfordring til køb, hvis der af markedsføringen fremgår en tekst, hvor der står ”køb her”, hvorved der er indsat et link til en side, hvor man kan foretage et køb. 5. Erhvervsdrivende må ikke direkte eller indirekte opfordre til vold, anvendelse af rusmidler, herunder alkohol, eller anden farlig og hensynsløs adfærd eller på anden måde benytte sig af vold, frygt eller overtro som virkemidler.

6. Erhvervsdrivende må ikke markedsføre produkter, som børn efter den nationale lovgivning ikke kan indgå aftale om, fx alkohol og cigaretter.

7. Erhvervsdrivende bør ikke benytte børn og unge i salgs- og markedsføringsøjemed, herunder som salgskanal, som fx vennehvervning og lignende²².

8. Erhvervsdrivende bør ikke opfordre til, at brugere af det sociale medie skal dele markedsføring, hvis markedsføringen særligt henvender sig til børn og unge.

9. I det omfang markedsføringsreglerne indeholder forbud mod markedsføring af bestemte produkter over for børn og unge, har erhvervsdrivende pligt til løbende at anvende de bedst mulige tekniske foranstaltninger, som kan kontrollere alderen på brugerne af det sociale medie, som markedsføringen viser sig for.

9.1. Hvis erhvervsdrivende fx ønsker at markedsføre alkoholholdige produkter via det sociale medie, skal den erhvervsdrivende gøre, hvad der er muligt for at sikre sig, at markedsføringen alene retter sig mod brugere over 18 år. Dette gælder også markedsføringsindhold fra den erhvervsdrivende, som brugere af det sociale medie har mulighed for at dele.

19. Børn og unge dækker generelt personer op til 18 år, men markedsføringen vil skulle bedømmes i forhold til den konkrete aldersgruppe, den henvender sig til. Det indebærer, at en reklame, der henvender sig til mindre børn, skal vurderes anderledes end en reklame, der henvender sig til unge på 15-16 år.

20. Jf. markedsføringsdirektivets bilag 1, pkt. 28, som er gennemført i dansk ret i markedsføringslovens § 9, jf. bilag 1, pkt. 28.

21. Jf. Kommissionens pjece vedrørende direktivet om urimelig handelspraksis. ISBN 92-79-02666-6. http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/ucp_da.pdf

22. Vennehvervning består i, at man hjælper erhvervsdrivende med at finde aftaleparter i sin vennekreds.

1. Indholdet af bannerreklamer skal overholde lovgivningens almindelige regler.

2. Hvis en konkret vare eller tjenesteydelse udbydes til salg i en bannerreklame, skal oplysningerne om varen, dens pris, sammensætning, anvendelse, mængde m.m. være korrekte, og reklamen må ikke på grund af sin generelle fremstillingsform - eller fordi der udelades væsentlige oplysninger - være vildledende²³.

2.1. Væsentlige oplysninger om varen eller tjenesteydelsen skal fremgå af bannerreklamen med samme eller tilnærmelsesvis samme meddelelseseffekt som tilbuddet om køb af varen eller tjenesteydelsen.

3. Hvis en vare eller tjenesteydelse udbydes i en bannerreklame med oplysning om pris, skal det være den samlede pris, som forbrugeren som minimum kommer til at betale inklusive moms, afgifter og andre omkostninger og gebyrer²⁴, der er forbundet med køb af varen eller ydelsen.

4. Salgsfremmende foranstaltninger, som fx tilbud om deltagelse i konkurrencer, tilbud om tilgift, vareprøver, prøveperioder eller lignende, som har til formål konkret eller generelt at fremme den erhvervsdrivendes afsætning, skal markedsføres således, at betingelser, der er knyttet til tilbuddet, er klare, tydelige og lettilgængelige for brugeren af det sociale medie.

4.1. Formuleringen af betingelserne må ikke give anledning til misforståelser, tvetydigheder eller fejlfortolkninger.

4.2. Betingelserne skal fremstå med samme meddelelseseffekt som den salgsfremmende foranstaltning.

4.3. I bannerreklamer vil der sjældent være plads til at beskrive alle forbehold og betingelser, der kan være knyttet til en salgsfremmende foranstaltning. Hvis reklamen beskriver tilbuddet klart, loyalt og afbalanceret, kan forbrugeren henvises til at læse de nærmere betingelser via et link i reklamen. Væsentlige vilkår skal dog altid være oplyst i bannerannoncen med samme eller tilnærmelsesvis samme meddelelseseffekt som oplysningen om den salgsfremmende foranstaltning²⁵.

5. Den erhvervsdrivende må ikke omtale en vare eller tjenesteydelse som "gratis", "vederlagsfrit", "uden betaling" eller lignende, hvis forbrugeren skal betale andet end de uundgåelige udgifter^26, der er forbundet med at reagere på den pågældende handelspraksis, samt afhentning eller betaling for levering af produktet eller ydelsen²⁷.

6. Den erhvervsdrivende må ikke skabe det fejlagtige indtryk, at forbrugeren allerede har vundet, vil vinde eller ved udførelse af en bestemt handling vil vinde en præmie eller et andet tilsvarende gode, selv om faktum er, at der enten – ikke findes nogen præmie eller et andet tilsvarende gode, eller – at den handling, som skal udføres for at indløse præmien eller et andet tilsvarende gode indebærer, at forbrugeren skal betale et pengebeløb eller på anden måde påtage sig udgifter²⁸.

23. Jf. markedsføringsdirektivets artikel 6 og artikel 7, som er gennemført i dansk ret i markedsføringslovens §§ 5-6, smh. med § 8.

24. Jf. markedsføringslovens §§ 5, 6 og 14. Omkostninger, der ikke kan henføres til den enkelte vare, skal ikke indregnes i denne pris. Det kan være tilfældet med leveringsomkostninger. Det skal oplyses i umiddelbar tilknytning til prisen, at yderligere omkostninger tilkommer og principperne for beregningen heraf.

25. Hvis brugeren af det sociale medie fx i en bannerreklame tilbydes at deltage i en konkurrencen, skal det samtidig klart loyalt og afbalanceret i reklamen oplyses, hvis deltagelse i konkurrencen er betinget af, at forbrugeren indgår en købsaftale. Er dette ikke oplyst, vil reklamen normalt være vildledende.

26. Det kan fx være porto eller transportomkostninger, men ikke omkostninger til emballering, håndtering eller administration. 27. Jf. markedsføringsdirektivets bilag 1, pkt. 20, jf. Europa-Kommissionens vejledning i gennemførelsen/anvendelsen af direktiv 2005/29/EF om urimelig handelspraksis, KOM nr. SWD(2016) 163 final af 25. maj 2016. Bestemmelsen er gennemført i dansk ret i markedsføringslovens § 9, jf. bilag 1, pkt. 20.

28. Jf. markedsføringsdirektivets bilag 1, pkt. 31. Bestemmelsen er gennemført i dansk ret i markedsføringslovens § 9, jf. bilag 1, pkt. 31.

Facebook er i dag det mest almindeligt anvendte sociale medie. Erhvervsdrivende har derfor efterspurgt forbrugerombudsmændenes holdning til, om kommercielle henvendelser på Facebook kan anses for at være elektronisk post eller anden elektronisk kommunikation.

Meddelelser til indboks og Timeline (profil)

På Facebook er der mulighed for at sende beskeder til brugernes indboks (meddelelser) eller at slå meddelelser op på brugernes Timeline. Sådanne meddelelser fra erhvervsdrivende er efter forbrugerombudsmændenes opfattelse omfattet af definitionen på elektronisk post, og det kræver derfor et forudgående samtykke³⁰.

Bannerannoncer

Bannerannoncer, som fx vises under ”sponsoreret”, kan formentlig ikke anses for at være elektronisk post, da meddelelserne næppe lagres, indtil de hentes af modtageren, og da de normalt heller ikke kan anses for sendt til en bestemt modtager. Bannerreklamer kan efter de nordiske forbrugerombudsmænds opfattelse heller ikke anses for at være anden uanmodet kommunikation, hvis formål er direkte markedsføring, jf. e-databeskyttelsesdirektivets artikel 13, stk. 3. Dvs. at der ikke kræves et samtykke, og der skal heller ikke være en mulighed for at frabede sig bannerannoncer.

Nyheder (Newsfeed)

De meddelelser, som viser sig for facebookbrugeren under ”nyheder”, kan bl.a. være ”statusopdateringer” fra erhvervsdrivende, som brugeren har tilkendegivet at ”synes godt om”. Der kan også være tale om meddelelser om, at brugerens venner ”synes godt om” en bestemt erhvervsdrivende, oplysninger som følge af, at en af brugerens venner har ”delt” en oplysning om en erhvervsdrivende, eller meddelelser om, at en ven har deltaget i en konkurrence.

Det er usikkert, om meddelelser fra erhvervsdrivende, som viser sig under facebookbrugerens ”nyheder”, er omfattet af definitionen på elektronisk post. Indtil der er opnået en større afklaring af dette spørgsmål, er det de nordiske forbrugerombudsmænds opfattelse, at sådanne henvendelser må anses for at være ”anden uanmodet kommunikation”, jf. e-databeskyttelsesdirektivets artikel 13, stk. 3, som modtageren skal kunne frabede sig at modtage, når meddelelsens formål er markedsføring. De nordiske forbrugerombudsmænd vil drøfte fortolkningen af de omhandlede regler med EU-Kommissionen og de europæiske håndhævelsesmyndigheder.

Hvis en erhvervsdrivende præmierer en bruger eller skaber et særligt incitament³¹ for brugeren til at dele eller sprede³² kommercielle meddelelser, vil forbrugerombudsmændene anse meddelelserne for at komme fra den erhvervsdrivende, og brugerens venner skal derfor have mulighed for at frabede sig disse, se pkt. 3.5. Beror spredningen eller delingen alene på brugerens egen beslutning, vil forbrugerombudsmændene ikke anse meddelelsen for omfattet af reglerne om uanmodet markedsføring.

Hvis deltagelse i en konkurrence medfører, at et kommercielt budskab viser sig på brugerens væg og derefter på vennernes startside under nyheder, skal brugerens venner således have mulighed for at frabede sig fremtidige henvendelser fra den erhvervsdrivende.

29. Den finske forbrugerombudsmand har ikke tilsluttet sig afsnit 3 og bilag 1. Området hører under den finske dataombudsmand, som endnu ikke har taget stilling til, hvordan han fortolker direktivet i relation til sociale medier. Den islandske forbrugermyndighed (Neytendastofa) har heller ikke kunnet tilslutte sig dette afsnit, da det hører under en anden myndighed.

30. En meddelelse slås op på brugerens væg, hvis brugeren ”synes godt om” den erhvervsdrivende. Det er forbrugerombudsmændenes opfattelse, at et klik på et ”synes godt om” ikon ikke i sig selv opfylder kravene til et samtykke, idet det ikke er formuleret som et samtykke, der lever op til kravene til et samtykke, jf. pkt. 3.2.

31. Ifølge Vilkår for Facebooks Sider (dateret 29. februar 2012) opstiller Facebook begrænsninger for, hvilke betingelser erhvervsdrivende kan stille for deltagelse i en konkurrence og andre kampagner, som markedsføres via Facebook, herunder at den erhvervsdrivende ikke kan stille krav om indtjekning på et bestemt sted, eller at man benytter ”del”-funktionen for at formidle information om konkurrencen til sine venner. Endvidere må fx en synes godt om knap ikke tjene som afstemningsmekanisme for en kampagne – fx en konkurrence.

32. Her tænkes fx på funktionerne ”synes godt om” og ”del”.

Det kan give anledning til tvivl, hvilket lands lovgivning de erhvervsdrivende skal overholde, når de anvender sociale medier til markedsføring, og udbyderen af det sociale medie er etableret i et andet land, eller hvor den erhvervsdrivende har rettet sin markedsføring mod forbrugere andre EU-lande.

Ved vurderingen af, hvilket lands lovgivning den erhvervsdrivendes markedsføring skal overholde, er det som udgangspunkt uden betydning, i hvilket land det sociale medie er etableret, eller hvor serverne er placeret. Det afgørende er, hvor den erhvervsdrivende, der markedsfører sig over grænserne, er etableret, og hvilket land den erhvervsdrivende har rettet sin markedsføring mod.

Når erhvervsdrivende markedsfører sig via sociale medier, skal markedsføringen som udgangspunkt ske i overensstemmelse med den offentligretlige lovgivning, som gælder i det land, hvor markedsføringen har virkning (virkningsprincippet). Når fx en amerikansk erhvervsdrivende retter sin markedsføring mod det danske marked, skal markedsføringen overholde den danske markedsføringslov m.v.

Når en erhvervsdrivende, der er etableret i Danmark eller et andet EU/EØS land, via sociale medier retter sin markedsføring mod forbrugere i et andet EU/EØS-land, finder virkningsprincippet som udgangspunkt ikke anvendelse. I stedet gælder der et såkaldt afsenderlandsprincip³³.

Afsenderlandsprincippet betyder, at erhvervsdrivende skal markedsføre sig i overensstemmelse med den offentligretlige lovgivning, som gælder i det EU-land, hvor den erhvervsdrivende er etableret. Når fx en dansk erhvervsdrivende markedsfører sig over for norske forbrugere, skal markedsføringen overholde den danske markedsføringslov m.v.

Afsenderlandsprincippet finder anvendelse på en række offentligretlige regler, som fastsætter krav til de erhvervsdrivendes online markedsføring, og som håndhæves af medlemsstaternes myndigheder. Det kan fx være krav om kvalifikationer, tilladelser eller underretningsordninger. Det omfatter også krav, som gælder for reklamering - fx markedsføringslovens krav - eller særlige oplysningskrav ved e-handel, herunder de prækontraktuelle oplysningskrav der følger af §§ 11 og 13 i forbrugeraftaleloven.

For så vidt angår de sidstnævnte regler vil det dog i praksis ofte også være nødvendigt at overholde modtagerlandets tilsvarende regler. Hvis markedsføringen fx er rettet mod et andet EU-land, og forbrugere der kan indgå aftalerne online, vil det således normalt følge af de almindelige lovvalgsregler (Rom-konventionen og Rom I-forordningen)³⁴, at modtagerlandets lovgivning finder anvendelse i retsforholdet mellem den erhvervsdrivende og forbrugeren, når kontrakten er indgået. Det indebærer, at en manglende overholdelse af modtagerlandets oplysningskrav svarende til forbrugeraftalelovens regler kan få civilretlige konsekvenser, fx en udskydelse af forbrugerens fortrydelsesfrist.

Offentligretlige krav til fx den erhvervsdrivendes varer, eller levering af varer – fx sikkerhedskrav, mærkningskrav eller produktansvar - er derimod ikke omfattet af e-handelsloven og dermed af afsenderlandsprincippet.

Den privatretlige lovgivning er heller ikke omfattet af afsenderlandsprincippets område, og vurderingen af, hvilket lands lovgivning den erhvervsdrivende skal overholde, skal afgøres efter de almindelige internationale lovvalgsregler (Rom-konventionen og Rom I-forordningen).

Uanset om parterne har indgået en aftale om lovvalg, kan forbrugere altid påberåbe sig de ufravigelige privatretlige regler, som gælder i det land, hvor han eller hun har bopæl, hvis den erhvervsdrivendes markedsføring har været rettet forbrugerens hjemland³⁵.

33. Jf. § 2 i e-handelsloven (lov nr. 227 af 22. april 2002 om tjenester i informationssamfundet, herunder visse aspekter af elektronisk handel). Loven gennemfører Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/31/EF af 8. juni 2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel i det indre marked (direktivet om elektronisk handel). Der er dog ikke tale om en egentlig lovvalgsregel (international privatret), jf. artikel 1, stk. 4, i direktivet om elektronisk handel og EU-Domstolens dom af 25. oktober 2011 i sag C-509/09. Domstolen fastslår, at e-handelsdirektivets artikel 3 (e-handelslovens § 2) skal fortolkes således, at der ikke er tale om en egentlig lovvalgsregel, men at medlemsstaterne inden for det koordinerede område og med forbehold for de undtagelser, der følger af artikel 3, stk. 4, skal sikre, at udbyderen af en tjeneste vedrørende elektronisk handel ikke undergives krav, der er strengere end dem, som følger af den materielle ret, der finder anvendelse i den stat, hvor tjenesteudbyderen er etableret.

34. Jf. Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 593/2008 af 17. juni 2008 om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser (Rom I) EU-Tidende nr. L 177 af 4. juli 2008, s. 6 (Rom I-forordningen). Rom I-forordningen gælder imidlertid ikke i Danmark på grund af det retlige forbehold. Reglerne for lovvalget er her reguleret i Rom-konventionen af 1980 om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, EF-Tidende nr. C 27 af 26. januar 1998, s. 34 (Rom-konventionen).

35. Jf. artikel 3, stk. 3 og 4, i Rom I Forordningen eller artikel 5, stk. 2 i Romkonventionen.

En erhvervsdrivende kan blive ansvarlig, hvis reklamer og andet markedsføringsmateriale, som den erhvervsdrivende offentliggør på sociale medier er ulovlige. Den erhvervsdrivende kan efter omstændighederne også blive ansvarlig, hvis markedsføringsmateriale formidles på en ulovlig måde via det sociale medie – fx hvis der sendes markedsføringsbudskaber ved brug af elektronisk post, uden at der er indhentet et udtrykkeligt samtykke fra modtageren. Erhvervsdrivende kan således ikke indrette sin markedsføring i tillid til, at markedsføringsmateriale udarbejdet af andre på vegne af den erhvervsdrivende er lovligt, eller at de funktioner, som det sociale medie stiller til rådighed, er i overensstemmelse med lovgivningens regler.

Udarbejdes og/eller varetages markedsføringen via det sociale medie af andre - fx reklamebureauer - vil den pågældende kunne blive ansvarlig efter de almindelige medvirkensregler.

Udbyderen af det sociale medie kan ligeledes blive ansvarlig for den erhvervsdrivendes markedsføring efter lovgivningens almindelige regler om medvirkensansvar. Der gælder dog særlige regler for formidleransvar. Efter disse regler vil udbyderen af et socialt medie under visse betingelser være ansvarsfri, selvom der er ulovlig markedsføring på det sociale medie³⁶.

Det er en betingelse for, at udbyderen kan blive ansvarsfri, at udbyderen af det sociale medie ikke spiller en aktiv rolle, som giver udbyderen kendskab til eller kontrol med den ulovlige markedsføring. Udbyderen af det sociale medie kan under visse betingelser anses for at spille en aktiv rolle – fx hvis der ydes bistand bestående i bl.a. optimering af den erhvervsdrivendes markedsføring³⁷.

Det er endvidere en forudsætning for, at udbyderen er omfattet af reglerne om ansvarsfrihed, at udbyderen ikke har eller burde have haft kendskab til lovovertrædelsen. Der gælder dog ingen generel overvågningspligt.

Dokumentet er udarbejdet af Erhvervsstyrelsen

Den 14. december 2011 trådte bekendtgørelse nr. 1148 af 9. december 2011 om krav til information og samtykke ved lagring af eller adgang til oplysninger i slutbrugeres terminaludstyr i kraft. Bekendtgørelsen implementerer e-databeskyttelses-direktivets artikel 5, stk. 3 i dansk ret.

Bekendtgørelsen har til formål at øge beskyttelsen af brugernes privatsfære, når de færdes på internettet og benytter computere, smartphones eller andet it-udstyr.

Ifølge bekendtgørelsen skal der ved lagring af oplysninger eller adgang til allerede lagrede oplysninger i en brugeres computer, smartphone eller andet it-udstyr gives information og indhentes et samtykke fra brugeren.

Bekendtgørelsens krav retter sig derfor blandt andet mod brugen af ”cookies”, der benyttes på mange onlinetjenester og hjemmesider, fx sociale medier.

Inden for EU er det lovgivningen i det land, hvor udbyderen af en tjeneste er etableret, der er gældende. Er udbyderen af en tjeneste derimod etableret uden for EU, gælder lovgivningen i det land, hvor lagringen af eller adgangen til oplysninger i en brugeres terminaludstyr finder sted.

Udbyderen af en tjeneste etableret i Danmark, der lagrer eller opnår adgang til oplysninger i brugeres terminaludstyr, er således omfattet af reglerne i den danske bekendtgørelse, uanset hvor i EU brugerne måtte opholde sig.

Såfremt udbyderen af en tjeneste etableret i Danmark ønsker at indlejre et ”plug-in” eller andet indhold udbudt af fx et socialt medie på sin tjeneste, vil udbyderen af tjenesten være forpligtet af reglerne i bekendtgørelsen i forbindelse med det sociale medies lagring af eller adgang til oplysninger i brugeres terminaludstyr.

Det er således uden betydning, hvor det sociale medie er etableret, såfremt lagringen af eller adgangen til oplysninger i brugeres terminaludstyr sker via en tjeneste, der er etableret i Danmark.

Eksempel 1: Indlejring af et kommentarmodul på en hjemmeside

Et større nyhedsmedie ønsker at indlejre et modul, der sætter brugerne af deres hjemmeside i stand til at kommentere indholdet på hjemmesiden. Nyhedsmediet kontakter til dette formål udbyderen af et kommentarmodul, der kan indlejres på hjemmesider. Nyhedsmediet og udbyderen af modulet aftaler, at modulet indlejres nederst på alle nyhedsmediets sider.

Udbyderen af kommentarmodulet vil gerne sætte cookies i brugernes terminaludstyr, når brugerne tilgår en side, for at kunne følge med i hvor meget modulet bliver brugt. Nyhedsmediet aftaler derfor med udbyderen af kommentarmodulet, at sidstnævnte sørger for at reglerne om lagring af eller adgang til oplysninger i brugeres terminaludstyr efterleves, ved at der gives information og indhentes samtykke fra brugerne.

Nyhedsmediet er dog ansvarlig for, at efterlevelsen af reglerne rent faktisk finder sted og dermed for, at der ikke sker en uretmæssig lagring i brugernes terminaludstyr, når brugere tilgår nyhedsmediets hjemmeside, uanset hvad nyhedsmediet måtte have aftalt med udbyderen af kommentarmodulet.

Eksempel 2: Brug af ”plug-in” udbudt af et socialt medie placeret i et andet land

Udbyderen af en webshop etableret i Danmark ønsker at indlejre et plug-in udbudt af et socialt medie, der er etableret i et andet land. Det ønskede plug-in giver brugeren mulighed for at give sin holdning til kende om den pågældende webshop.

Når brugeren tilgår en side i webshoppen, der har indlejret det omtalte plug-in, lagrer dette plug-in også cookies i brugerens terminaludstyr.

Selv om det sociale medie er etableret i et andet land, skal lagringen af eller adgangen til cookies i brugeres terminaludstyr overholde de danske regler, da brugen af cookies finder sted gennem webshoppens tjeneste, der er etableret i Danmark.

I forbindelse med udstedelsen af bekendtgørelsen udsendte Den danske telemyndighed (nu Erhvervsstyrelsen) en vejledning til bekendtgørelsen, der skal understøtte den praktiske implementering af de nye regler. Bekendtgørelsen og vejledningen til bekendtgørelsen kan findes på retsinformations hjemmeside: https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=139279

Links til de nordiske forbrugerombudsmænds hjemmesider med information om national lovgivning og retningslinjer

Danmark: www.forbrugerombudsmanden.dk

Sverige: www.konsumentverket.se

Norge: www.forbrukerombudet.no

Finland: www.kuluttajavirasto.fi

Island: www.neytendastofa.is

Færøerne: www.bruk.fo